La ley General de Publicidad

La « Ley General de Publicidad » définit à l’article 2 la publicité comme « toute forme de communication réalisée par une personne physique ou juridique, publique ou privée, dans le cadre de l’exercice d’une activité commerciale, industrielle, artisanale ou professionnelle, ayant comme objectif de promouvoir de manière directe ou indirecte l’achat de biens meubles ou immeubles, services, droits et obligations ».

La même norme à l’article 3 établit que la publicité doit être légale et définit la publicité légale à contrario, c’est-à-dire en énumérant les circonstances pour lesquelles la publicité est considérée illégale. D’après cet article est illégale :

• La publicité portant atteinte à la dignité de la personne ou qui porte atteinte aux droits reconnus par la Constitution, dont la présentation de la femme de manière dévalorisante ou discriminatoire.

• La publicité dirigée à des mineurs qui les incite à l’achat d’un bien ou d’un service,  en exploitant leur manque d’expérience ou leur crédulité, ou dans laquelle ils apparaissent en train de persuader leurs parents ou tuteurs d’effectuer l’achat.

• La publicité subliminale.

• La publicité qui enfreint la norme régulant la publicité de certains produits, biens, activités ou services.

• La publicité mensongère, la publicité déloyale et la publicité agressive.

La publicité mensongère et la publicité agressive revêtent le caractère d’actes de concurrence déloyale selon les termes visés par la « Ley de Competencia Desleal ». La publicité illégale est un acte de concurrence déloyale d’après l’article 18 de cette Loi.

Cette loi introduit dans son article 4 une clause générale selon laquelle « est considéré déloyal tout comportement qui soit objectivement contraire aux exigences de bonne foi ». Dans les articles 5 à 18, la loi qualifie les actes concrets considérés comme étant des actes de concurrence déloyale.

La Loi considère déloyaux :

• Les actes mensongers, c’est-à-dire, les agissements qui contiennent des informations fausses ou des informations qui, bien qu’elles soient vraies, induisent ou pourraient induire à l’erreur et qui soient susceptibles d’altérer le comportement économique des destinataires de l’information. Pour qu’ils soient considérés comme des actes mensongers, ces agissements doivent être en rapport avec l’existence ou la nature du bien ou du service ; ses caractéristiques principales ; l’assistance après-vente au client et le traitement des réclamations ; la portée des engagements de l’entrepreneur ou du professionnel, les motifs du comportement commercial et la nature de l’opération commerciale ; le prix ou comment il est fixé ; le besoin d’un service ou d’une pièce, le remplacement ou la réparation ; la nature et les droits de l’entrepreneur ou du professionnel ; ou les droits légaux ou conventionnels du consommateur ou les risques que celui-ci pourrait encourir. De plus, si l’entrepreneur ou le professionnel indiquent une pratique commerciale liée à un code de conduite, le non-respect de ce code, dans les cas où il est ferme et peut être vérifié, est considéré comme déloyal, dans les cas où les agissements soient susceptibles de modifier de manière significative le comportement économique des destinataires.

• Les actes de confusion. Il s’agit de tout comportement idéal pour créer une confusion quant à l’activité, aux prestations ou aux établissements tiers.

• Les omissions mensongères. Sont considérées comme omissions mensongères:

• L’omission ou dissimulation de l’information nécessaire pour que le destinataire prenne ou puisse prendre une décision relative à son comportement économique en connaissance suffisante de cause.
• L’information peu claire, inintelligible, ambigüe, non proposée au moment opportun, ou dont l’objectif économique de la pratique n’est pas indiqué, lorsque le contexte ne le rend pas évident.

• Los actes de comparaison. La comparaison publique, dont la publicité comparative, par allusion explicite ou implicite à un concurrent, ne sera pas considérée déloyale si el respecte les conditions suivantes : les biens et services comparés ont la même finalité ou satisfont les mêmes besoins ; la comparaison est menée de manière objective entre une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des biens et services (le prix pourra être inclus) ; dans le cas de produits protégés par une appellation d’origine ou une indication géographique , dénomination spécifique ou spécialité traditionnelle garantie, la comparaison ne se réalise qu’avec des produits de la même appellation ; ne pas présenter des biens ou des services qui en imitent ou qui en répliquent d’autres et auxquels on applique une marque ou un nom commercial protégé ; et, la comparaison ne porte pas préjudice aux dispositions des articles 5, 7, 9, 12 et 20 en matière d’agissements mensongers, de dénigrement et d’exploitation de la réputation d’autrui.

• Les actes d’imitation. L’imitation de prestations et d’initiatives entrepreneuriales ou professionnelles est libre, sauf si elles sont protégées par un droit d’exclusivité reconnu par la loi. Cependant l’imitation de prestations d’une tierce partie sera considérée déloyale lorsqu’elle s’avèrera optimale pour provoquer chez les consommateurs une association avec la prestation ou qu’elle comporte un profit indu de la réputation ou de l’effort d’autrui ; ou lorsqu’il s’agit d’une imitation systématique visant à empêcher ou rendre difficile l’implantation d’un concurrent sur le marché et qu’elle dépasse une réponse naturelle dans le cadre du marché.

• L’exploitation de la réputation d’autrui. Il s’agit du profit indu des avantages de la réputation industrielle, commerciale ou professionnelle acquise par un autre sur le marché.

• La violation de secrets. Est considérée pratique déloyale la divulgation ou l’exploitation, sans autorisation de son titulaire, de secrets industriels ou de tout autre sorte de secrets commerciaux auxquels on aurait eu accès de manière légitime, mais impliquant un devoir de réserve, ou de manière illégitime.

• L’incitation à l’infraction contractuelle. C’est-à-dire, inciter des travailleurs, des fournisseurs ou des clients à enfreindre les devoirs contractuels de base ayant été accordés avec les concurrents.

• La violation de normes. C’est-à-dire, faire valoir sur le marché un avantage concurrentiel acquis en enfreignant des lois.

• La vente à perte. Les prix sont libres sauf s’ils sont fixés au rabais dans le but d’induire les consommateurs en erreur sur le niveau de prix d’autres produits ou services du même établissement ou lorsque cela a comme effet de porter préjudice à l’image d’un produit ou d’un établissement d’autrui.

Dans les articles 19 à 31, la Loi établit les pratiques commerciales considérées déloyales envers les consommateurs et usagers. Les pratiques commerciales déloyales sont classées en deux groupes: les pratiques commerciales mensongères et les pratiques commerciales agressives.

Les pratiques commerciales suivantes sont celles qui sont considérées déloyales car mensongères:

• La publicité comparative lorsqu’elle crée une confusion, qui peut être le risque d’association à tous biens ou services, marques déposées, dénominations commerciales ou autres marques distinctives d’un concurrent, lorsqu’elle est susceptible de modifier le comportement économique des consommateurs et des usagers.

• Les pratiques commerciales mensongères quant à un code de conduite. Par exemple, lorsque l’on affirme sans que cela soit vrai que l’on adhère à un code de conduite ou qu’un code a été autorisé ou approuvé par un organisme public.

• Les pratiques d’appât et les pratiques promotionnelles mensongères:

• Réaliser une offre commerciale de biens ou de services à un prix déterminé sans révéler l’existence de motifs raisonnables faisant penser à l’entrepreneur ou au professionnel que ces biens et ces services ou d’autres équivalents ne seront plus disponibles au prix offert durant une période suffisante et en quantités raisonnables, en tenant compte du type de bien ou du service, de la portée de la publicité faite et du prix en question.

• Réaliser une offre commerciale de biens et de services à un prix déterminé pour ensuite, dans le but de promouvoir un bien ou un service différent, ne pas montrer le bien ou le service offert, ne pas accepter de commandes ou de demandes de fourniture, ne pas vouloir les fournir dans une période de temps raisonnable, montrer un échantillon défectueux du bien ou du service publicité ou le discréditer.

• Les pratiques commerciales relatives aux liquidations lorsqu’il n’est pas vrai que l’entrepreneur ou le professionnel se trouve dans l’un des cas prévus par l’article 30.1 de la loi 7/1996, du 15 janvier, « de Ordenación del Comercio Minorista » (Loi sur l’Organisation du Commerce de Détail) ou dans tout autre cas où l’entrepreneur ou le professionnel affirme être sur le point de cesser ses activités ou de déménager sans penser le faire.

• Les pratiques commerciales qui promettent un prix automatiquement, ou par concours ou tirage au sort, sans concéder les prix décrits ou d’autres de qualité ou de valeur équivalentes.

• Décrire un bien ou un service comme étant « gratuit » ; « offert » ; « sans frais » ou tout autre formule équivalente, si le consommateur ou utilisateur doit verser de l’argent pour tout concept différent de celui du coût inévitable de la réponse à la pratique commerciale et du retrait du produit ou du paiement de sa livraison.
• Créer la fausse impression, même par l’utilisation de pratiques agressives, que le consommateur et usager a déjà gagné et gagnera ou remportera un prix ou tout autre avantage équivalent s’il réalise un acte déterminé, quand en réalité il n’existe ni prix ni avantage équivalent, ou que la réalisation de l’acte lié à l’obtention du prix ou de l’avantage équivalent est lié à l’obligation, de la part du consommateur ou de l’usager, d’effectuer un paiement ou d’engager des frais.
• Les pratiques mensongères sur la nature et les propriétés des biens ou des services, leur disponibilité et sur les services après-vente:

• Affirmer ou créer par d’autres moyens l’impression qu’un bien ou qu’un service peut être commercialisé légalement sans que cela ne soit vrai.

• Prétendre que les biens ou les services peuvent faciliter l’obtention de prix lors de jeux de hasard.

• Proclamer, faussement, qu’un bien ou qu’un service peut soigner des maladies, des dysfonctions ou des malformations.

• Affirmer, sans que cela ne soit vrai, que le bien ou le service ne sera disponible dans des conditions déterminées que durant une période de temps très limitée dans le but d’inciter le consommateur ou l’usager à prendre une décision immédiate, le privant ainsi de la possibilité ou du temps nécessaire à faire son choix en connaissance suffisante de cause.

• S’engager à prêter un service après-vente aux consommateurs ou usagers sans les prévenir avant l’achat que la langue dans laquelle ce service sera disponible n’est pas celle utilisée lors de l’opération commerciale.

• Créer la fausse impression que le service après-vente du bien ou du service dont on fait la publicité est disponible dans un État membre différent de celui dans lequel sa livraison a été accordée.

• Les pratiques de vente pyramidale: créer, diriger ou promouvoir un plan de vente pyramidal au sein duquel le consommateur réalisera une contreprestation en échange de d’une compensation dérivée, fondamentalement, de l’incorporation d’autres consommateurs ou utilisateurs au plan, et non de la vente ou de la fourniture de biens ou de services.

• Les pratiques mensongères par confusion: promouvoir un bien ou un service similaire à celui commercialisé par un entrepreneur ou un professionnel particulier précis pour inciter de manière délibérée le consommateur ou l’usager à croire que le bien ou le service vient de cet entrepreneur ou de ce professionnel lorsque cela n’est pas vrai.

• Les pratiques commerciales dissimulées: inclure comme s’il s’agissait d’une information, dans les médias, des communications ayant pour but de promouvoir un bien ou un service, et que l’entrepreneur ou le professionnel paye pour la promotion en question, sans que cela ne soit clairement indiqué dans le contenu ou par des images et des sons identifiables par le consommateur ou usager comme contenu publicitaire.

• Les pratiques commerciales présentant aux consommateurs ou usagers les droits issus de la législation comme s’il s’agissait d’une caractéristique distinctive de l’offre de l’entrepreneur ou du professionnel.

• Les pratiques commerciales contenant des affirmations inexactes ou fausses quant à  la nature et à la durée du danger qu’impliquerait pour la sécurité personnelle du consommateur et usager, ou de sa famille, le fait que le consommateur ou usager ne se procure pas le bien ou le service.

• Les pratiques commerciales qui transmettent des informations inexactes ou fausses relatives aux conditions du marché ou à la possibilité de trouver le bien ou le service, dans le but d’inciter le consommateur ou l’usager à se le procurer dans des conditions moins favorables que celles du marché normale.

• Les pratiques commerciales qui incluent dans les documents de commercialisation une facture ou un document de paiement similaire qui donne l’impression au consommateur ou à l’usager que le bien ou le service commercialisé a déjà été acquis, sans que celui-ci l’ait sollicité.

• Les pratiques commerciales affirmant, ou créant l’impression, de manière frauduleuse qu’un entrepreneur ou un professionnel n’agit pas dans le cadre de son activité entrepreneuriale ou professionnelle, ou qu’il se présente de manière frauduleuse comme un consommateur ou un usager.

En ce qui concerne les pratiques commerciales agressives, celles étant qualifiées comme déloyales sont les pratiques agressives par coaction (article 28), pratiques agressives par harcèlement (article 29), pratiques agressives liées aux mineurs (article 30) et autres pratiques agressives comme celles consistant à informer expressément le consommateur que le travail de l’entrepreneur est en danger si le consommateur ne se procure pas le bien ou le service (article 31).

Si les deux premières pratiques n’ont pas de retombée particulière en matière de publicité, la pratique relative aux mineurs empêche d’inclure dans la publicité un encouragement direct envers les enfants dans le but qu’ils acquièrent des bien, qu’ils utilisent des services ou qu’ils convainquent leurs parents ou d’autres adultes de se procurer les biens ou les services annoncés.

Postérieurement à l’adoption de la « Ley de Competencia Desleal », en 1994 la Loi 25/1994, du 12 juillet, a permis de transposer à l’ordre juridique espagnol la Directive 89/552/CEE, visant à la coordination de certaines dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres relatives à l’exercice d’activités de radiodiffusion télévisuelle.

La publicité télévisée est régulée dans le chapitre III de la loi où sont expressément citées les dispositions de la « Ley General de Publicidad » et où sont, de plus, déterminés les cas dans lesquels la publicité télévisée devra être qualifiée de publicité illégale et de publicité interdite (articles 9 et 10).

L’article 9 dit:

“1. En plus de ce qui est disposé dans l’article 3 de la Loi 34/1988, du 11 novembre, « General de Publicidad » est illégale, dans tous les cas, la publicité télévisée qui favorise des comportements pouvant porter préjudice à la santé ou à la sécurité des personnes ou à la protection de l’environnement ; qui porte atteinte au respect de la dignité humaine ou aux convictions religieuses et politiques ; ou qui discrimine pour des raisons de naissance, race, sexe, religion, nationalité, opinion, ou tout autre circonstance personnelle ou sociale. Ainsi, est également illégale la publicité qui incite à la violence ou à des comportements antisociaux, qui fasse appel au mal ou à la superstition ou qui pourrait encourager les abus, imprudences, négligences ou conduites agressives. On considèrera de la même manière  la publicité incitant à la cruauté ou à la maltraitance des personnes ou des animaux, ou à la destruction de biens culturels ou naturels.

2. La publicité ne devra pas employer des techniques subliminales, la publicité subliminale étant celle qui est ainsi définie dans la «  Ley General de Publicidad » citée antérieurement.

De son côté, l’article 10 affirme « 1. En plus des dispositions de l’article 8 de la Loi 34/1988, du 11 de novembre, « General de Publicidad », sont interdites à la télévision :

1. a) Toute forme, directe ou indirecte, de publicité sur les cigarettes et autres produits du tabac.
2. b) La publicité pour des médicaments ou des traitements médicaux qui ne peuvent être obtenus que sur prescription médicale sur le territoire national.
3. c) La publicité ayant un contenu essentiellement ou primordialement politique, ou dirigée à l’obtention de résultats de cette nature, sans préjudice pour les dispositions prises dans le cadre de la « Ley Orgánica del Régimen Electoral General » (Loi Organique sur le Régime Électoral Général).
4. La publicité dissimulée est interdite ».

La Directive 89/552/CEE a été modifiée par la Directive 97/36/CE, du 30 juin, du Parlement Européen et du Conseil, raison pour laquelle en 1999 a été adoptée la Loi 22/1999 du 7 juin qui a transposé à l’ordre juridique espagnol la directive de 1997. La nouvelle loi régule la publicité illégale et la publicité interdite respectivement dans ses articles 8 et 9. Cette loi incorpore les dispositions des articles 9 et 10 de la Loi de 1994 en ce qui concerne la publicité, et traite de manière spécifique la vente à distance comme un phénomène différent de la publicité, mais sans apporter de changements substantiels sur le fond.

De son côté, l’article 8 de la « Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios » établit le Principe de Véracité Publicitaire et affirme pour l’annonceur une possibilité de responsabilité en ce qui concerne la véracité, imposée à l’annonceur comme s’il s’agissait d’une clause supplémentaire du contrat.

Finalement, la norme applicable à la publicité télévisuelle est la « Ley General de la Comunicación Audiovisual », qui régule la communication audiovisuelle au niveau de l’État et établit les normes de base en matière d’audiovisuel sans préjudice pour les compétences réservées aux Communautés Autonomes et aux Entités Locales relatives à leurs domaines respectifs.

Cette loi établit à l’article 18 les communications commerciales interdites :  « En plus des dispositions de la Loi 34/1988, du 11 novembre, « General de Publicidad », concernant la publicité illégale, sont interdites toutes les communications commerciales portant atteinte à la dignité humaine ou qui encourage la discrimination en raison du sexe, de la race ou de l’origine ethnique, de la nationalité, la religion ou la croyance, le handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle. De même est interdite toute publicité qui utilise l’image de la femme de manière dévalorisante ou discriminatoire ».

Ainsi, la norme recueille ce qui est établi à l’article 9 de la Loi de 1994 (modifiée par la loi de 1999) et en plus, elle qualifie, expressément, comme communications commerciales interdites :

• La communication commerciale dissimulée et celle qui utilise les techniques subliminales.
• La communication commerciale qui encourage les comportements nocifs pour la santé.
• La communication commerciale qui encourage les comportements nocifs pour l’environnement.
• La communication commerciale qui encourage les comportements nocifs pour la sécurité des personnes.
• La communication commerciale télévisée de nature politique, sauf dans les cas prévus par la Loi organique 5/1985, du 19 juin, du Régime Électoral Général.

Une fois ces pratiques spécifiées, la norme établit que la communication commerciale audiovisuelle est aussi soumise aux interdictions prévues dans le reste des normes relatives à la publicité, c’est-à-dire que la norme nous renvoie à la « Ley General de Publicidad » et à la « Ley de Competencia Desleal » ainsi qu’à toute autre norme spécifique en matière de publicité.

Miguel Morillon

Avocat au Barreau de Madrid

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